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由于私人自治原则意谓私人分享立法权，因此，运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。
[26][德]拉伦茨:《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版。相反，它也可能被用来评判道德以及意识体系，从而瓦解合同法本质。
[31][日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。相反，对于今人而言，个人在私人生活上则是独立的。参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第529、530页。（注：如胡克指出，通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。
显失公平制度可作为另一个例证。如果不能满足这个条件，那么最好还是坚持较为形式主义的合同法，尽管会缺乏灵活性。容否认，权力制约与权利保障是我国法治建设和法学研究的时代命题。
[25]参见[荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法：通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第117页。三、对宪法不属于公法及宪法具有私法属性的质疑在我国传统的法学理论中，宪法一直被视为公法。如果真的有必要将宪法的基本权利规范适用于私人关系，那么私法上必定存在着漏洞。既然如此，宪法学者就不能以不应该规定为托辞，拒绝对宪法义务条款的含义进行探究。
只有当公法有效地约束住权力之后，权力与权利处于平衡状态之时，法治才能实现。正因为如此，实在法的体系才是一个有机的整体，而非各种法的机械叠加。
林来梵教授认为，基本权利与基本义务之间的法律关系是具体情形下的对角关系。民法学者所持的利益说，虽然也能够解释某些法律现象，比如，色情、吸毒、赌博、走私等所谓无具体受害人的行为，所反映的原本是纯粹的私人关系，将其纳人公法的调整范围，显然是处于保障公共利益的考虑，但是，在当下中国的语境中量由于个人利益与公共利益之间存在着强烈的冲突，坚持这种划分标准会导致公法与私法被人为地对立起来。[19]上述说法极易导致基本权利与民事权利的混淆，而宪法中有私法内容的观点在很大程度上就是混淆基本权利与民事权利的结果。1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有最高法律效力。
[33]我国传统的宪法学教科书认为，宪法之所以是国家的根本法，盖缘于以下原因：宪法具有最高的法律效力。若将法治视为一个权力制约、权利保障的动态过程，则法治的关键在于依法治官（权力）而非依法治民（权利）。同时却又承认，宪法不仅包括公法的内容，还包括私法的重大问题。1．基本权利不同于民事权利，宪法中没有私法内容。
第二，宪法上的违宪责任具有政治性，确定性较低。当然，宪法学者强调公法的恒定调整对象是公共权力，旨在强调公法的权力制约、权利保障功能。
[16]莫纪宏：《宪法学与公法学的关系—从立法政策学看公法学的制度价值》，《江汉大学学报》FOUG年第1期。由其来源和性质所决定，基本权利是一个与国家相对应的类概念（或曰群体概念），其享有主体是抽象的人。
[14]参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页、第106页。[19]这是莫纪宏研究员的观点，引自前注[3]，夏正林整理文。申言之，基本义务条款是国家以立法手段对公民权利进行限制的宪法依据，有基本义务之设而国家放任公民权利的滥用则意味着立法机关的渎职。[30]刘茂林教授用法律世界中的世界观和方法论来指称宪法的根本法地位，但他认为，将宪法归人公法会使宪法的多元价值堕入单一。赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。[2]宪法究竟是属于公法还是私法，至今仍是一个悬而未决的问题。
在142个国家的成文宪法中，集中规定公民权利的有55部，占38.7％。[38]六、宪法是唯一的根本法宪法是唯一的由制宪机关以人民的名义制定的法律，这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。
基本权利属于人的固有权利，来源于人类生存和人格完善的正当需求，而非宪法的赋予，权利先于宪法所指的权利即是基本权利。[39]不少民法学者、宪法学者都认为，民法产生于古罗马，而宪法则是近代资产阶级革命的产物，故想当然地认为，民法的产生早于宪法。
对于色情、吸毒、赌博、走私等所谓无具体受害人的行为，国家权力的态度从消极放任转变为积极干涉，又使本来的私法关系转变为公法关系，等等。二是中国宪法学研究会把宪法与刑法关系列为该年度年会的五个议题之一。
从已有的研究成果看，我国学者关于基本义务条款的观点有以下三种：1．宪法不应当规定基本义务。其实，这种比较是在实质意义上的民法（普通的民事法律，而非民法典）与形式意义上宪法（即宪法典）之间进行的，因而是有问题的。笔者十分赞同陈端洪教授借助于制宪权概念来说明宪法的根本法地位的逻辑思路：制宪权的主体是人民，同时，制宪权是一切权力的来源，故宪法的根本法地位来源于制宪权。由于制宪权高于立法权，所以，宪法的地位高于普通法律，被尊为根本法。
[2]参见刘茂林、石绍斌：《宪法是法律世界中的世界观和方法论—兼对宪法是公法的质疑》，《法商研究》2006年第1期。有民法学者认为，正是基于保护民权的目的，宪政运动才发展起来，才产生了宪法。
[3]参见夏正林整理：《民法学与宪法学学术对话纪要》，《法学》2006年第6期。为将宪法与普通法律关系问题的探讨引向深入，笔者拟以澄清宪法学界关于公法与私法划分的若干模糊认识为出发点，论证宪法的公法属性，并对宪法的根本法地位做出说明，请学界同仁批评指正。
人权本是宪法当中规定的民事权利，[17]市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利。3.应当明确公法、私法的划分标准是有时代性的。
在这个过程中，基本权利规范仅仅充当了法官构建审判规范的主要法源，对私法关系领域生效的不是基本权利规范，而是法官所造之法—审判规范。宪法作用于公法、私法的机制直接体现为宪法对立法权的作用。公法、私法对国家权力的行使范围和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的划分本身内涵着法治的权力制约以及权利保障精神。[11]同前注[6]，汪习根文。
借用童之伟教授的观点，我们可以将这一机制概括为：立法机关在创制公法时，其对国家权力的设置必须遵循宪法无授权即是禁止的原则。徐国栋：《民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期。
在我国传统的宪法学教科书中，流行着基本义务与基本权利具有统一性、一致性，或曰二者不可分离的观点。[28]同前注[15]，蔡定剑文。
在笔者看来，基本权利与民事权利至少存在着以下几个方面的区别：第一，两种权利的来源不同。[6]参见汪习根：《公法法治论—公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。